El asesoramiento jurídico arroja dudas que pueden resolverse atendiendo al tiempo enque se presta. Si se limita a determinar la posición jurídica del cliente está sujeto al más estricto secreto cuanto se revele por el cliente al más estricto secreto. Si, por el contrario, el asesoramiento es participativo, el Abogado queda obligado a las disposiciones de la ley preventiva.
Debe tenerse presente lo dispuesto en la III Directiva: como regla general, “el asesoramiento jurídico estará sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.”
No obstante, siempre resulta aconsejable documentar en el expediente la identidad y circunstancias del cliente y cumplir con las normas deontológicas de la Abogacía en lo relativo a la identificación del ordenante cuando se reciben fondos de un cliente.
Lo anterior es sin perjuicio de que si la actividad del Abogado consiste en una planificación sucesoria, mediante creación y aportaciones a sociedades o establecimiento
de fiducias, esta gestión o función sí queda comprendida dentro de las que sitúan al Abogado dentro de la esfera de sujetos obligados en materia de prevención de blanqueo.
Especialmente, deben identificar al titular “real” en caso de que no sea quien les hace el encargo profesional.
2.- Examinar con especial atención cualquier “operación sospechosa” de estar vinculada al blanqueo de capitales (operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito aparente), reseñando por escrito los resultados del examen. A tales efectos las operaciones sospechosas son las que se contienen en los catálogos COR de operaciones de riesgo.
3.- Conservar durante un período de diez años la documentación que acredite la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado.
4.- Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), comunicando los hechos u operaciones respecto a las que existan indicios o certeza de que están relacionadas con el blanqueo de capitales y facilitando la información que dicho organismo requiera al sujeto obligado, si bien, matiza la ley en su artículo 22 in fine, esto no es exigible a los Abogados respecto de la información que reciban de su cliente al determinar su posición jurídica o desempeñar su defensa o su representación en procedimientos judiciales.
5.- Abstenerse de ejecutar operaciones sospechosas de estar vinculadas con el blanqueo de capitales.
6.- No revelar ni al cliente ni a terceros que se ha transmitido la información al SEPBLAC;
7.- Establecer procedimientos y órganos de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir operaciones sospechosas; y, en particular, establecer una política expresa de admisión de clientes.
8.- Adoptar las medidas oportunas para la formación de los empleados del bufete en las materias comprendidas en la LPBCFT.
La Ley exime de la obligación de examen por experto externo a los sujetos obligados que ejercen individualmente.
La norma no tiene carácter retroactivo por lo que se aplica a los encargos que se han recibido desde el 22 de abril de 2005. Los encargos recibidos a partir del día 30 de abril de 2010 se regularán por la nueva Ley.
Dichas medidas de diligencia debida se aplicarán tanto a los nuevos clientes como a los ya existentes (respecto a estos últimos, se dispone de un plazo máximo de 5 años desde el 30 de abril de 2010, fecha de la entrada en vigor de la Ley 10/2010).
– Documento Nacional de Identidad, Permiso de Residencia, Pasaporte o documento de identidad válido en el país de procedencia.
– NIE
– En su caso, información precisa a fin de conocer la/s persona/s por cuenta de quienes podría estar actuando y en caso de ser personas jurídicas, su estructura organizativa y de control.
– Actividad profesional o empresarial que deberá comprobar razonablemente.
Para las personas jurídicas deberá obtenerse documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y objeto social, CIF y los poderes de las personas
que actúen en su nombre.
Es conveniente determinar el país de residencia fiscal del cliente a través de las oportunas comprobaciones.
En el caso de las personas jurídicas siempre es conveniente determinar el titular real.
Exigir recibos de consumo para establecer la realidad de un domicilio es una práctica corriente en los países anglosajones y parece trivial pero permite arrojar ciertas luces.
Es conveniente en todo caso dejar constancia por escrito de las actuaciones llevadas a cabo y solicitar cartas de recomendación de un Abogado, banco o contable del cliente.
Asimismo dejar constancia de su profesión, medios de vida, y forma en que ha generado los fondos de los que dispone.
Sin embargo, no es preciso siempre la obtención de documentación original o legalizada si no hay dudas sobre la autenticidad de los documentos y salvo que existan otras razones para sospechar o que se trate de una sociedad constituida en un país poco conocido o de un cliente nuevo y con alto nivel de riesgo.
Si son datos básicos, como identificación, domicilio, profesión debe rehusarse el encargo si se trata de las actividades en que el Abogado es sujeto obligado.
Si se niega a dar datos más delicados o confidenciales, tales como copia de las nóminas, declaraciones de renta, habría que ponderar las razones de la negativa y en virtud de las explicaciones que se reciban, decidir.
Si se acredita plenamente la circunstancia, debe archivarse la documentación obtenida y dejarse constancia en el expediente de las comprobaciones efectuadas y su resultado.
En cuanto a la necesidad de obtener la renovación de la documentación dependerá si la sociedad tiene una actividad comercial efectiva, y con arraigo en cuyo caso resultaría menos necesario que tratándose de sociedad sin actividad comercial y de mera tenencia de bienes. El perfil del cliente o beneficiario último de la sociedad también es importante.
No resulta necesario establecer como obligación la de renovar periódicamente las comprobaciones, salvo que surja alguna nueva circunstancias que lo aconseje.
Tampoco es preciso efectuar nuevas comprobaciones cuando se trate de personas físicas aunque si interviene en nuevas operaciones y ha pasado un tiempo considerable desde las últimas comprobaciones, es aconsejable renovarlas. De igual manera, si las operaciones en cuestión son de cuantía muy superior a las originales o anteriores.
Existe un catálogo de operaciones de riesgo (COR) que no tiene carácter de lista cerrada, y ha de tender a facilitar ejemplos para la evaluación por parte del profesional de sus posiciones de riesgo, en función de sus distintas líneas de negocio o del perfil de sus diferentes tipos de clientes.
Las siguientes situaciones deberían ser objeto de especial análisis:
1.- Operaciones relacionadas con sociedades:
a) Constitución en un breve plazo de tiempo de un elevado número de sociedades.
b) Nombramiento de un administrador en el que no concurra la idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempeño del cargo (personas sin preparación específica, desempleados, personas sin ingresos, personas de edad muy avanzada o sin domicilio conocido).
c) Nombramiento del mismo administrador en más de tres sociedades sin razón aparente.
d) Nombramiento de administrador a personas residentes o domiciliados en paraísos fiscales no relacionados con el cliente.
e) Venta de acciones o participaciones a personas sin relación razonable con los accionistas, en un plazo breve tras la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.
f) Sociedades participadas por otras sociedades que a su vez están participadas por otras sociedades.
2.- Desembolsos en efectivo para el pago de activos o minutas profesionales por importes inusuales.
3.- Apoderamientos de residentes a favor de no residentes con amplias facultades y de una antigüedad importante.
4.- Operaciones en la que existan indicios de que el cliente no actúa por cuenta propia, intentando ocultar la identidad del titular real, revelándola después de considerable insistencia.
NOTA ACLARATIVA DE LA PRESENTACIÓN Y PLAZOS DE LOS INFORMES DE EXPERTO EXTERNO EN PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO.(Edgar Patiño. TARINAS Consulting&Learning)
5.- Cantidades entregadas en depósito con instrucciones de darles una aplicación insólita o inusual o para el pago de deudas sin soporte documental creíble.
6.- Cantidades entregadas como provisión de fondos en cuantía superior a la solicitada, con el encargo de devolver al cliente el sobrante.
7.-Cantidades recibidas en la cuenta de clientes sin haber sido solicitadas.
8.- Cantidades recibidas en la cuenta de clientes para el pago del depósito en la compraventa de inmuebles, con cancelación sin aparente explicación, solicitando la devolución del depósito por sistema distinto al pago inicial.
9.- Pretensión por parte del adquirente de un inmueble de declarar un precio en escritura superior al efectivamente acordado.
10.- Operaciones relacionadas con paraísos fiscales, sin razón aparente.
11. Transmisiones sucesivas de un mismo bien en breve espacio de tiempo. La concurrencia de estos factores de riesgo no determina la existencia de indicios ni obliga a comunicar sino solamente a estudiar atenta y minuciosamente la operación. El examen último, antes de tomar la decisión de comunicar corresponde al órgano interno de control y será probablemente más subjetivo que objetivo.
Un Abogado que ejerce como administrador de una sociedad, no realiza funciones propias de su profesión, y no puede acogerse al secreto profesional respecto de ninguna actuación ni información que conozca por motivo del ejercicio de ese cargo. La identificación del titular real es una de las obligaciones de diligencia debida que impone la Ley.
El concepto de asesor fiscal está recogido en la legislación tributaria y podría definirse como la persona que no siendo Abogado asesora a otra sobre la procedencia de realizar determinadas operaciones mercantiles o societarias valorando su repercusión fiscal o le informa sobre el impacto fiscal de dichas operaciones. No debe confundirse con la de asesor financiero que también carece de regulación pero cuya función es la intermediación en el crédito y en la inversión.
El Abogado, aunque preste asesoramiento fiscal, es un sujeto obligado en los supuestos del artículo 2 letra ñ) de la Ley. En cambio, el asesor fiscal -que no sea Abogado- es sujeto obligado en todo caso.
El asesoramiento sobre derecho fiscal que preste un Abogado es asesoramiento jurídico si lo hace dentro del marco de su actividad como tal Abogado. Si se limita al asesoramiento fiscal queda sujeto a las mismas normas que un asesor fiscal.
En los últimos días se han generado ciertas dudas derivadas de publicaciones o notas informativas emitidas en relación a un supuesto término o plazo en febrero de 2013, para presentar el informe de experto externo sobre las medidas y procedimientos en Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo de los sujetos obligados.
De acuerdo con lo anterior y con la finalidad de informarles correctamente y basándonos estrictamente en lo establecido en la normativa vigente y en consultas realizadas directamente con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias “SEPBLAC”. Les comunicamos que dicho termino señalado para finales de febrero de 2013, es erróneo.
Por ello, a continuación señalaremos los términos o fechas a tener claras para encomendar la realización del informe de experto externo por parte de los sujetos obligados.
PRIMER SUPUESTO.- Se deberá realizar el examen externo al año natural, contando a partir de que el sujeto obligado inicio actividades como tal. Si dicho sujeto obligado ya se encontraba realizando actividades que lo consideraran como sujeto obligado antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2010 de PBC y FT, es decir, 30 de abril de 2010. El primer examen anual lo debería haber realizado a más tardar el 30 de abril de 2011.
SEGUNDO SUPUESTO.- Se contará un año natural a partir de la fecha de emisión del primer informe de experto externo, sin que deba o tenga que coincidir con el ejercicio social de que se trate, es decir, si el sujeto obligado realizó el primer examen externo el 20 de marzo de 2011, correspondería realizar el segundo examen externo (o informe de seguimiento, según sea el caso), antes del 20 de marzo de 2012 y así sucesivamente, 20 de marzo de 2013, 2014, etc.
TERCER SUPUESTO.-Para el caso de que no se hubiese realizado ningún informe de examen anual de experto externo a la fecha, se deberá encomendar la práctica del mismo, a la brevedad posible, de acuerdo con las recomendaciones del SEPBLAC. Para ello, el sujeto obligado deberá adaptar y cumplir con las medidas y procedimientos de PBC y FT que establece la normativa vigente.
PLAZOS DEL EXPERTO EXTERNO PARA PRESENTAR EL INFORME
De acuerdo con el artículo 5 de la Orden EHA 2444/2007, el experto externo deberá emitir su informe a la mayor brevedad posible sin que, en ningún caso pueda exceder de dos meses, a contar desde la fecha de referencia del informe, esto es, la fecha en que se realizó el primer informe o la primer fecha de referencia, sin que ello signifique que se deba emitir dentro de los primeros dos meses de cada año, como lo daban a entender los comunicados en cuestión.